L’arbitrage d’investissement est une procédure de règlement des différends entre une entité privée étrangère ayant la qualité d’investisseur et un État d’accueil. À ce titre, la compétence du tribunal arbitral résulte en principe soit d’un traité bilatéral d’investissement ou « TBI », soit des dispositions d’une convention multilatérale.
Ce type d’arbitrage permet ainsi à un investisseur étranger de soustraire son litige à la connaissance des juridictions étatiques qui pourraient être perçues comme manquant d’indépendance au regard des intérêts en présence, et de régler le différend en se fondant sur les protections offertes par lesdits TBI.
Or, par une décision Achmea du 6 mars 2018 (CJUE, 6 mars 2018, C-284/16), la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE ») s’est prononcée sur une question préjudicielle de la Cour fédérale de justice allemande à l’occasion de laquelle il s’agissait de savoir si un TBI interne à l’Union était compatible avec les articles 18, 267 et 344 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après « TFUE »).
En l’espèce, la Cour a dès lors indiqué que « les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque, aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence. »
En effet, la CJUE affirme ici, d’une part, que les TBI portent atteinte à l’autonomie du droit de l’Union et, d’autre part, que ceux-ci sont de nature à remettre en cause le principe de confiance mutuelle entre les États. Force est ainsi de constater que l’ensemble des TBI intra-UE instituant une procédure d’arbitrage entre un État membre et un investisseur privé est désormais contraire au droit de l’Union. Par conséquent, cela est également le cas des clauses de survie (dites « sunset clauses ») contenues dans ces TBI, qui prorogent leur validité au-delà de leur résiliation pendant un certain nombre d’années, et qui font office de protection pour les investisseurs privés. Il en résulte que ces derniers sont désormais contraints de supporter un risque qu’ils n’avaient pas à prendre en compte à la date de leur investissement, à savoir envisager un litige qui sera tranché non pas par un tribunal arbitral, mais par les juridictions de l’Etat d’accueil…
Suite à cette décision, les Etats membres ont adopté le 24 octobre 2019 un projet d’accord multilatéral afin de se conformer à la position prise par la Cour. Or, bien que celui-ci soit toujours en négociation, il y a lieu de rappeler qu’un tel accord semble contraire à l’esprit du processus d’arbitrage puisque sa fonction essentielle est de soumettre un différend à un tribunal arbitral en écartant l’intervention des tribunaux étatiques.
Enfin, il convient de souligner que la CJUE opère toutefois une distinction entre la procédure d’arbitrage instituée par un TBI et la procédure d’arbitrage commercial.
En effet, en ses points 54 et 55, la Cour refuse de la transposer à la procédure d’arbitrage commercial en considérant que « les exigences tenant à l’efficacité de la procédure arbitrale justifient que le contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions des États membres revête un caractère limité, pourvu que les dispositions fondamentales du droit de l’Union puissent être examinées dans le cadre de ce contrôle et, le cas échéant, faire l’objet d’un renvoi préjudiciel devant la Cour » et qu’ « une procédure d’arbitrage, telle que celle visée à l’article 8 du TBI, se distingue d’une procédure d’arbitrage commercial. En effet, alors que la seconde trouve son origine dans l’autonomie de la volonté des parties en cause, la première résulte d’un traité, par lequel des États membres consentent à soustraire à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système de voies de recours juridictionnel. ».
Par Philippe Bruzzo et Cédric Dubucq
