Boutique éphémère et immatriculation au RCS : une formalité inutile ?

Parmi toutes les formalités, aussi nombreuses soient-elles en matière de droit des sociétés, auxquelles doit se soumettre une personne physique souhaitant exercer une activité commerciale, l’immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) est sans doute la plus essentielle ; ce n’est qu’une fois cette immatriculation faite qu’un commerçant peut légalement exercer son activité, à défaut de quoi celle-ci est exercée à mauvais droit.

Déclaration de l’étabissement

Ainsi l’article R. 123-32 du Code de commerce dispose-t-il que « Dans le mois qui précède la date déclarée du début de l'activité commerciale et, au plus tard, dans le délai de quinze jours à compter de la date du début de cette activité, toute personne physique ayant la qualité de commerçant demande son immatriculation au greffe du tribunal ». Celle-ci peut notamment se faire, comme spécifié dans les textes, au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le principal établissement de ladite personne physique.

Par le biais de cette déclaration, la personne physique doit, en ce qui concerne son activité et son établissement, faire connaitre la ou les activités exercées et l'adresse de l'établissement notamment.

L'établissement est communément entendu comme le lieu d'exercice permanent d’une activité, qu’il s’agisse d’un lieu de fabrication, ou simplement d’un pôle économique.

Toutefois, et bien au-delà du simple établissement principal, le Code de commerce prévoit que tout établissement secondaire exploité par un commerçant doit lui aussi être immatriculé au RCS. Et, conformément aux dispositions de l’article R. 123-40 du Code de commerce, est un établissement secondaire « tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l'établissement principal et dirigé par la personne tenue à l'immatriculation ».

Se posait alors la question de savoir si, au même titre qu’un établissement principal ayant vocation a perduré dans le temps, l’exploitation d’une boutique éphémère nécessitait préalablement son immatriculation au RCS. C’est par l’affirmative que la Cour de cassation a répondu à cette interrogation, par un arrêt en date du 28 mars 2017.

Cas d’une boutique éphémère

En l’espèce, un commerçant avait exploité, pendant six mois et dans une autre localité que celle où se trouvait son principal établissement, un magasin dans lequel il avait détaché certains de ses salariés. Après un contrôle de l'inspection du travail et de l'Urssaf, le commerçant avait été invité à immatriculer ce magasin « éphémère » au registre du commerce et des sociétés (RCS) comme établissement secondaire. Le commerçant n'y ayant pas procédé immédiatement, il fut poursuivi devant le juge pénal pour travail dissimulé.

Après avoir été condamné en appel, le commerçant a formé un pourvoi en cassation, aux motifs d’une part que le caractère permanent d'un établissement s'apprécie au regard de la durée de son exploitation, de sorte que lorsqu'elle est par avance limitée dans le temps et, en tout état de cause, inférieure à une année, l'établissement considéré n'est pas un établissement secondaire soumis à l'obligation déclarative et, d’autre part, que n'est pas pénalement responsable la personne qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir l'acte. Le commerçant soutenait ainsi qu'il avait sincèrement cru que la durée de l'exploitation du magasin litigieux, fixée par avance à six mois, le dispensait de procéder à « une modification d'immatriculation », faute d'être un établissement permanent au sens de l'article R. 123-40 du Code de commerce.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt aux motifs que l'établissement secondaire ouvert par le prévenu a consisté en un établissement permanent, distinct de l'établissement principal qu'il dirigeait, de sorte que la méconnaissance de l'obligation de procéder à cette immatriculation dans les délais légaux constitue, selon le premier paragraphe de l'article L. 8221-3 du code du travail, l'une des formes du délit de travail dissimulé par dissimulation d'activité incriminé par ce texte.

On pourrait, de prime abord, voir en cette décision une simple réaffirmation de la définition donnée de l’établissement secondaire par l’article R. 123-40 du Code de commerce, en retenant que les établissements secondaires pour lesquels un commerçant doit demander au RCS, dans le mois suivant ou précédant l'ouverture, une immatriculation s'entendent de tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l'établissement principal, dirigé par le commerçant, un de ses préposés ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers.

Bien au contraire, la Cour de cassation, dans l’arrêt exposé, apporte une lumière importante quant à la notion d’établissement permanent : en effet, en qualifiant d'établissement secondaire le magasin éphémère dont il était question, la chambre criminelle retient que le caractère permanent se rapporte à l'établissement envisagé dans sa réalité physique ; qu’ainsi la durée de son exploitation par le commerçant importe peu, pourvu que l’établissement soit un établissement fixe, à l’inverse des étals des commerçants non sédentaires qui, eux, ne réclament aucune immatriculation.

Cette solution n’a rien d’un bouleversement : déjà le Comité de coordination du RCS, dans un avis en date du 27 novembre 2015, avait-il soumis l’idée selon laquelle une boutique « éphémère », exploitée pour une durée même moindre variable constituait bel et bien un établissement secondaire à déclarer au RCS.

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