Les golden shares

Dans le cadre de la privatisation de certaines sociétés dans les années 1980, le gouvernement britannique, qui souhaitait conserver un certain contrôle sur ces sociétés cédées, eu l’idée d’instituer la golden share. Ce mécanisme fut développé par la suite dans d'autres États européens, tels que les Pays-Bas (TNT), l’Espagne (Endesa) ou l’Allemagne (dans Volkswagen via le Land de Basse-Saxe). En France, l’État existe aujourd'hui chez Thales, Engie et Nexter Systems.

Les golden shares

Qu'est-ce que la Golden Share ? 

La golden share (« action de référence » ou « spécifique ») peut se définir comme une action permettant à son détenteur d'influencer très fortement la société, essentiellement en cherchant à se prémunir de certaines décisions potentiellement néfastes. Cette influence se caractérise généralement par la conservation d’un droit de veto sur l'ensemble du capital d'une société dans certaines circonstances spécifiques mais peut aussi permettre de bloquer le franchissement de seuil d'un actionnaire, la cession de certains actifs ou la nomination d'un représentant au conseil d'administration, mais uniquement si cette décision porte atteinte aux « intérêts essentiels " du pays.

La future loi Pacte portée par Bruno Le Maire, attendue en Conseil des ministres le 18 avril, entend étendre le droit de veto aux transferts de « propriété intellectuelle » dans le but de protéger l'innovation française.

Cet instrument, initialement institué au profit des États, semble pouvoir être mis en place, en France, dans les sociétés contractuelles, au bénéfice d’actionnaires privés souhaitant disposer d’un contrôle particulier sur certaines sociétés.

La golden share illustre donc la séparation entre la propriété et le contrôle d’une société et l’associé titulaire d’une golden share dispose d’un contrôle et pouvoir absolu au sein de la société rompant ainsi le principe d’égalité (une action, une voix) entre les coactionnaires.

Cette singularité empêche ainsi la cotation de cette action sur un marché réglementé et sa détention se voit réserver à un actionnaire « key-man », ayant une relation étroite avec la société.

Le mécanisme de la Golden Share 

Le mécanisme par lequel la golden share « entre en action » renvoie à deux possibilités :

  • Généralement il s'agit, comme évoqué pour sa configuration étatique, d'un droit de véto. Celui-ci se définit comme la décision par laquelle un organe partiel d'une fonction juridique s'opposer à l'édiction d'un acte de cette fonction déjà approuvé par un ou plusieurs autres organes partiels. Il renvoie à des prérogatives exceptionnelles, une situation d'exorbitance. 

  • Plus rarement, il peut s'agir d'un mécanisme de majorité systématique ; l'action est alors dotée d'un nombre de droits de votes variable, lui permettant de toujours obtenir lors d'un vote en AG une majorité, que celle-ci soit simple ou qualifiée. Sa portée est également variable, son exercice peut être réduit à une liste prédéterminée, limitative, de cas et situations ou, rarement, être ouvert à toutes les décisions.

En outre, et au regard des pouvoirs qui en découlent, la golden share nécessite un encadrement spécifique et précis pouvant se matérialiser par : 

  • L’attribution de la « golden share » à une personne définie ayant alors vocation à disparaître en cas de départ de la société ou de décès du bénéficiaire.
  • L’attribution de la « golden share » à une action précise de la société pouvant être transmise.
  • La durée de vie de la « golden share »
  • L’éventualité de transformation en action ordinaire

Mise en place de la Golden Share 

Sa mise en place est réservée aux sociétés contractuelles telles que les SAS où les articles L. 227-5 et L. 227-9 du Code de commerce laissent toute latitude aux associés des SAS pour aménager statutairement la direction de la société ainsi que les conditions dans lesquelles seront prises les décisions collectives. Par ailleurs, la liberté statutaire permet de créer une golden share sans passer par le régime des actions de préférence. 

En conséquence, une golden share avec droit de veto pourrait faire l'objet d'une simple mention dans les statuts. Dans les sociétés civiles, la liberté statutaire permet de créer une golden share attachée au titre ou attachée à la personne qui pourra s'exercer uniquement sur les décisions collectives. 

Par ailleurs, la mise en place de ce titre dans les sociétés compatibles n’emporte pas la disparition de certains risques pour son détenteur qui pourrait se voir reprocher l’utilisation abusive de son droit de veto, l’exposant alors à plusieurs risques tels que la qualification de dirigeant de fait, de co-employeur ou encore d’abus de majorité.

Article corédigé par Thomas Bernard et Cédrid Dubucq.